finansist333,
Цитата писав:25.08.2011
Журнал "Довідник кадровика"
№8, 2011
Микола БОЙКО,
доцент Академії адвокатури України
Фізичні особи можуть
залучатися до роботи не лише на підставі трудового договору, а й на іншій
юридичній підставі, зокрема за цивільно-правовим договором. Як правило, це
договір підряду або договір про надання послуг.
Інколи характер і
порядок виконання робіт за цивільно-правовим договором подібний до
функціональних обов’язків працівника за трудовим договором, що, у свою чергу,
на практиці ускладнює розмежування відносин, які виникають за цими договорами,
а нечітке юридичне їх оформлення породжує спори між сторонами.
Випадок із практики
Згідно з пунктом 177.8статті 177 Податкового кодексу України (далі — ПКУ) під час нарахування
(виплати) фізичній особі — підприємцеві доходу від операцій, здійснюваних
у межах обраних ним видів діяльності, суб’єкт господарювання, який нараховує
(виплачує) такий дохід, не утримує податку на доходи у джерела виплати, якщо
фізичною особою — підприємцем, який отримує такий дохід, надано виписку або
витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб —
підприємців про державну реєстрацію його як суб’єкта підприємницької
діяльності. Однак це правило не застосовується в разі нарахування (виплати)
доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно з
цивільно-правовим договором, якщо буде встановлено, що відносини за таким
договором фактично є трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до
працівника або роботодавця відповідно до підпунктів 14.1.195 і 14.1.222 пункту
14.1 статті 14 цього Кодексу.
Тобто якщо фізичнаособа — підприємець за цивільно-правовим договором надає юридичній особі
послугу або виконує певну роботу, яка належить до обраних ним видів діяльності
і навіть надає відповідні документи про державну реєстрацію його як суб’єкта
підприємницької діяльності, юридична особа зобов’язана виконати функцію
податкового агента як роботодавець відповідно до підпункту14.1.222 пункту 14.1
статті 14 цього Кодексу, а саме: нараховувати, утримувати і сплачувати до
бюджету податок на суму винагороди, виплаченої фізичній особі —
підприємцеві за надані ним послуги чи виконану роботу, якщо відносини з надання
таких послуг або виконання певної роботи вважатимуться трудовими. У яких
випадках і ким може бути встановлено, що відносини з надання послуг або
виконання певної роботи за цивільно-правовими договорами фактично є трудовими,
а сторони цивільно-правового договору (замовник і підрядник) — прирівнюються
відповідно до роботодавця і працівника як сторін трудового договору? Які види
цивільно-правових договорів про надання послуг або виконання певної роботи водночас
можуть вважатися і трудовими?
Насамперед слід
зауважити, що вищезазначена норма ПКУ виписана не досить коректно. Певних видів
цивільно-правових договорів про надання послуг або виконання робіт, які б
водночас прирівнювалися до трудових договорів, не існує.Тобто договір може бути або трудовим (глава ІІІ КЗпП України), і відносини, що
виникають з укладенням такого договору, регулюються нормами трудового права,
або цивільно-правовим (договір підряду (глава 61 Цивільного кодексу України;далі —ЦКУ) чи договір про надання послуг (глава 63 ЦКУ), і відносини, що виникають з
укладення такого договору, регулюються нормами цивільного права.
Разом з тим договір
цивільно-правового характеру за певних обставин може бути визнано трудовим,
відповідно і відносини, що виникають з укладенням такого договору, — трудовими.
Проте це можливо лише за взаємною згодою сторін або в судовому порядку.
Останнім часом у судах досить часто розглядаються справи за позовами громадян
про визнання договорів цивільно-правового характеру, за якими вони залучалися
до роботи, трудовими.
Як засвідчує судова
практика, суди зазвичай визнають договори цивільно-правового характеру,
укладені з фізичними особами, трудовими в певних випадках.
Недотримання письмової форми договору цивільно-правового характеру
Як відомо, основною
підставою виникнення трудових правовідносин є факт укладення трудового
договору, яким відповідно до частини першої статті 21 КЗпП є угода між
працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим
ним органом чи фізичною особою (далі — роботодавець), за якоюпрацівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з
підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а роботодавець —
виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні
для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним
договором і угодою сторін.
Загальний порядок
укладення трудового договору встановлено в статті 24 КЗпП, якою, зокрема,
передбачено укладення такого договору, як правило, в письмовій формі. Водночас
ця норма і не забороняє укладати його в усній формі, крім випадків, коли
дотримання письмової форми є обов’язковим.
Згідно з частиною
третьою статті 24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи
розпорядженням роботодавця про прийняття працівника на роботу. Трудовий договір
вважається укладеним і тоді, коли наказу або розпорядження не було видано, але
працівника фактично було допущено до роботи.
Пленум Верховного Суду
України у пункті 7 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від
6 листопада 1992 року № 9 роз’яснив, що фактичний допуск до роботи
вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття
на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи
з відома роботодавця.
Залучення фізичних
осіб до праці (крім укладення трудового договору) можливе також шляхом
укладення з ними договорів цивільно-правового характеру. Зазвичай це договір
підряду на виконання певної роботи або договір про надання послуг. Відповідно
до пункту 2 частини 1 статті 208 ЦКУ такі договори між фізичною та юридичною
особою мають укладатися в письмовій формі. Відносини, що виникають з укладенням
таких договорів, є цивільно-правовими і регулюються нормами цивільного права.
Таким чином, у разі
надання фізичною особою послуг за договором цивільно-правового характеру,
укладеним в усній формі, суд матиме підстави вважати, що фізичну особу фактично
було допущено до роботи, а отже, з нею укладено трудовий договір в усній формі,
хоча і наказу або розпорядження видано не було.
Продовження надання послуг фізичною особою після закінчення строку цивільно-правового договору, укладеногов письмовій формі
Якщо після закінчення
строку цивільно-правового договору про надання послуг, укладеного в письмовій формі,
цей договір не було переукладено або його дію не було продовжено в порядку,
встановленому цивільним законодавством, і фізична особа продовжувала надавати
послуги, визначені цим договором, з відома замовника, суд може вважати період
надання послуг після закінчення строку договору цивільно-правового характеру
роботою за трудовим договором, оскільки при цьому не було дотримано письмової
форми цивільно-правового договору.
Характер і обсяг послуг відповідають трудовій функції за вакантною посадою
Якщо на підприємстві,
в установі, організації є вакантна штатна посада, за якою визначено певні
кваліфікаційні вимоги й функціональні обов’язки, і на це підприємство приймають
на роботу певну фізичну особу за цивільно-правовим договором про надання
послуг, у якому як послуги визначено трудову функцію (посаду (професію),
спеціальність, кваліфікацію), і ця особа фактично виконує функціональні
обов’язки за вакантною штатною посадою (професією), то матимемо не
цивільно-правовий, а трудовий договір. Досить часто на практиці таке оформлення
правовідносин застосовується з метою перевірки відповідності особи роботі, яка
їй доручається, без укладення трудового договору із встановленням випробування
відповідно до статті 26 КЗпП.
Порядок оформлення договору цивільно-правового характеру фактично відповідає порядку оформленнятрудового договору
Якщо видано наказ або
розпорядження про прийняття на роботу, працівника ознайомлено перед початком
роботи під розписку з правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним
договором, проведено інструктаж з питань охорони праці, укладено додатковий
договір про повну матеріальну відповідальність тощо, порядокоформлення договору цивільно-правового характеру фактично відповідатиме порядку
оформлення трудового договору.
Назва договору цивільно-правового характеру зафіксована як трудова угода, а його зміст відповідає трудовомудоговору
У цьому випадку
істотні умови цивільно-правового договору відповідають обов’язковим умовам
трудового договору, а права й обов’язки сторін цього договору — правам і
обов’язкам працівника й роботодавця.
Порядок виконання договору цивільно-правового характеру фактично відповідає порядку виконання трудовогодоговору
Ідеться про
підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядкові, підпис у книзі реєстрації
виходу працівників на роботу, ведення табеля обліку використання робочого часу,
виплату заробітної плати, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Не досить коректним є формулювання, яке міститься в пункті 177.8 статті 177
ПКУ, що сторони цивільно-правового договору можуть бути прирівняні до
працівника чи роботодавця відповідно до підпунктів 14.1.195 та 14.1.222 пункту
14.1 статті 14 цього Кодексу.
Очевидно, законодавець
мав на увазі, що в разі визнання цивільно-правового договору трудовим сторони
цього договору набувають правового статусу працівника і роботодавця як сторін
трудового договору. Відносини, що виникають з такого договору, мають
регулюватися нормами вже не цивільного, а трудового права і на працівника
поширюватимуться пільги й гарантії, визначені трудовим законодавством (у т. ч.
і гарантії щодо припинення договору, права на щорічну відпустку або компенсацію
в разі її невикористання тощо). Згідно зі статтею 9 КЗпП умови трудового
договору, які погіршують становище працівника порівняно із законодавством
України про працю, є недійсними.
Звернути увагу
Працівник, на відміну від виконавця як сторони договору цивільно-правового
характеру, підлягає усім видам загальнообов’язкового державного соціального
страхування, зокрема й пенсійному страхуванню.
Роботодавець
відповідно до підпункту 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 ПКУ несе обов’язки із
сплати працівникові заробітної плати (відповідно до вимог законодавства про
оплату праці), а також нарахування, утримання та сплати податку на доходи
фізичних осіб до бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов’язки,
передбачені законами. Крім того, він зобов’язаний нараховувати, утримувати і
сплачувати єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування.
Цитата писав:Відмінності трудового договору від цивільно-правового.
Розробленню положень договору в праві науковці приділяють значну увагу як на теоретичному, так і на галузевому рівні. На відміну від адміністративного договору, де в основу покладено принцип імперативності, в цивільному договорі та трудовому договорі діє принцип свободи договору.
На сучасному етапі розвитку суспільних відносин деякі науковці намагаються провести паралелі між трудовим та цивільним договорами. Наприклад, І. Кисельов виділяє чотири типи трудових договорів залежно від співвідношення трудового та цивільного права у їх змісті регулювання. Хоча при цьому автор посилається на зарубіжні дослідження, навпаки Н. Беркута заперечує йому, оскільки він підтримує існування навіть такого типу трудового договору, як договір, що укладається фізичними та юридичними особами, абсолютно незалежними від замовників, на відносини яких поширюється цивільне право, а трудовим правом регулюється тільки захист основних прав людини. Ігнорування норм трудового права, спроби застосовувати переважно цивільне законодавство при оформленні трудових відносин є відомим порушенням прав працівників на пострадянському просторі. Але з цього не випливає, що з’являються нові трудові договори. Загальновідомо, що трудовий договір – це форма існування саме трудових відносин. Наведені І Кисельовим договори можна назвати не трудовими договорами, а договорами в сфері застосування праці. У цьому разі ми виходимо на необхідність визначення співвідношення понять «трудовий договір» і «договір у сфері трудового права», тобто можна сказати цивільно-правовий договір на виконання окремих робіт. Найбільш доцільно було б розглядати співвідношення наведених понять як окремого та загального.
Оскільки з укладенням трудового договору і трудової угоди цивільно-правового характеру настають різні юридичні наслідки, цивільно-правові угоди слід відмежовувати від трудових договорів за такими ознаками:
1. Відносини, що виникають внаслідок укладення цивільно-правової угоди, регулюються нормами цивільного (а не трудового) права.
2. Сторонами договору цивільно-правового характеру є замовник і
виконавець (а не працівник і роботодавець). І, відповідно, як правило, якщо виконавець фізична особа він повинен бути зареєстрований як суб’єкт підприємницької діяльності.
3. Предметом договору цивільно-правового характеру є конкретний
вид послуги (роботи) та її кінцевий результат, що має кількісну і якісну
визначеність (а не трудова функція, процес праці та її організація).
4. Договір про надання послуг чи договір підряду між замовником -
юридичною особою і виконавцем (підрядником) - фізичною особою
укладається тільки в письмовій формі (згідно зі ст. 208 ЦК України) і
на термін, визначений сторонами.
5. Договір про надання послуг чи договір підряду, на відміну від
трудового договору, не оформлюється наказом чи розпорядженням, і
якщо він укладається між фізичними особами, то не підлягає реєстрації в державній службі зайнятості.
6. При укладенні договору про надання послуг чи договору підря¬ду на відміну від трудового договору трудова книжка не подається, та
відповідно до неї періоди праці за договорами цивільно-правового
характеру не заносяться.
7. Виконавець (підрядник) на відміну від працівника внутрішньому трудовому розпорядкові не підпорядковується. Будує роботу на власний розсуд, хоча у договорі цивільно-правового характеру може бути обумовлений сторонами кон¬кретний час надання послуги чи виконання роботи.
8. Виконавець (підрядник) на відміну від працівника не є підпорядкованим та підконтрольним замовникові, і він не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності (відповідальність згідно Цивільного кодексу).
9. Виконавець (підрядник) на відміну від працівника у випадках,
передбаченим договором, має право покласти виконання цього договору на іншу особу.
10. Розмір винагороди за надані послуги чи виконані роботи, порядок і терміни її виплати на відміну від заробітної плати (за трудовим договором) установлюються самим договором. Підставою для виплати такої винагороди є акт здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг).
11. На виконавця (підрядника) не поширюють соціально-трудові
пільги і гарантії (відпустка, вихідні дні, тривалість робочого часу,
оплата праці при відхиленні від нормальних умов праці, виплата допомоги з тимчасової втрати працездатності тощо), передбачені трудовим законодавством для працівників. Водночас у договорі цивільно-
правового характеру сторони можуть домовитися про певні пільги
і гарантії, які надаються за рахунок замовника.
12. На виконавця (підрядника) покладається ризик негативних наслідків роботи, а при укладенні трудового договору такий ризик покладається на роботодавця.
13. Виконавець (підрядник) на відміну від працівника несе повну
матеріальну відповідальність за завдану замовникові шкоду та недоотримані ним доходи або упущену вигоду, якщо не доведе відсутності в цьому своєї вини, або якщо інше не встановлено договором. Працівник може бути притягнений до обмеженої матеріальної відповідальності. І лише у випадках, прямо передбачених законом, до повної, але за пряму дійсну шкоду. І обов'язок доведення вини працівника покладається на роботодавця.
14. Підстави, порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг чи виконання робіт визначаються за домовленістю сторін. А от підстави та порядок розірвання трудового договору визначено законодавством.
15. Виконавець (підрядник) на відміну від працівника підлягає лише загальнообов'язковому державному пенсійному страхуванню, в інших видах соціального страхування він може брати участь на добровільних засадах.
16. Підрядник сам сплачує податки та збори, якому замовник просто оплачує роботу згідно договору та законодавства. На відміну від працівника, якому роботодавець сплачує заробітну плату вже з відрахуванням необхідних податків та зборів.
17. Трудовий договір може бути безстроковим (звільнення, крім всього іншого, може бути по власному бажанню), строковим (наприклад, сезонна робота, замість когось на який-то час), контракт (в певних випадках, укладається лише з колом осіб визначених законодавством) на строк по домовленості сторін. Згідно Конституції ніхто не може бути примусово притягнений до праці, крім виховно-виправних робіт. Цивільно-правовий договір укладається на строк визначений сторонами і розірвання, як правило, при порушенні умов однією із сторін, а також на умовах, визначених законодавством, одностороння відмова без поважних причин не допускається.
18. Цивільно-правовий договір більш об’ємний та дуже важкий в організаційному виконанні та супроводженні (акти прийому-передачі, між замовником та підрядчиком, додаткові права та обов’язки), але більш безпечний ніж безстроковий трудовий договір, так як дія цивільно-правового договору обмежена строками, коли сторони несуть друг перед другом зобов’язання і не можуть їх розірвати без поважних причин , вказаних в законодавстві.
При укладенні з фізичними особами угод (договорів) цивільно-правового характеру доцільно було б відмовитися від такого їх найменування, як «трудова угода», оскільки вона не передбачена чинними нормативними актами, і вживати при цьому відповідне найменування договору, передбачене ЦК України: «Договір про надання послуг», «Договір підряду» тощо. Це, своєю чергою, надало б можливість уникати на практиці зайвої плутанини та непотрібних спорів. А що більш надійно та вигідно для працівника та роботодавця потрібно вирішувати в кожному окремому випадку, але щоб це не перешкоджало ні законодавству, ні інтересам сторін.
Адвокат О.М. Борщевська,
корисне посилання